« La laïcité, c’est d’abord la liberté de conscience » ; et ensuite ?

En février, le rapport Clavreul était rendu public et faisait « polémique » (v. Cécile Chambraud, Le Monde 24 févr. 2018, p. 14, le titre le présentant comme « plaid[ant] pour une laïcité renforcée »). Le 28, Valentine Zuber lui reprochait de mettre « en péril le droit à la liberté de croyance », au nombre des « libertés publiques les plus chèrement acquises » ; Roseline Letteron saluait quant à elle cette « pierre dans le jardin de l’Observatoire de la laïcité ».

L’ironie de cette dernière – concernant la piscine – rappelle celle dont faisait preuve Rémy Schwartz il y a près de vingt ans (pp. 432 à 434 de ma thèse, dans le titre consacré aux libertés publiques pour saisir le bienfait éducation). Selim Degirmenci a pour sa part proposé un commentaire critique, « Le rapport Clavreul ou les errements d’un certain discours sur la laïcité », La Revue des Droits de l’Homme ADL 27 mars 2018. En note n° 25, il est écrit : « Une recherche rapide des occurrences permet de voir que l’expression « principe de laïcité » apparait 3 fois dans le rapport, tandis que l’expression « la laïcité » apparaît elle près de 200 fois » ; le terme « liberté » bien moins et la formulation « droit à » jamais, est-il possible d’ajouter.

Commentant un autre texte remarqué, avant d’avoir pris connaissance du discours du président au collège des Bernardins, Jean Baubérot relève que le « « radicalisme irreligieux » ou « athée » » fait rarement l’objet d’investigations (« L’ouvrage « La tentation radicale » d’O. Galland et d’A. Muxel : une enquête défectueuse », 10 avr. 2018), avant de préciser en note n° 10 que tout se passe « comme si, en matière de laïcité, une démarche de connaissance n’existait pas et tout un chacun avait la science infuse ! » (« Employer le même terme de « radicalisation » pour la laïcité et le fanatisme religieux est blessant pour les défenseurs de la laïcité », estime pour sa part le philosophe Henri Peña-Ruiz, « Si M. Macron privilégie une religion, il bafoue la laïcité », Le Monde 12 avr. 2018, p. 22).

Il arrive aussi que des erreurs soient beaucoup trop répétées (v. ainsi les textes écrits « en collaboration avec » Sarah Houllier, mais qu’il appartient à Jean-Marc Sauvé d’assumer : « Liberté de conscience et liberté religieuse en droit public français », 11 oct. 2017, et « Audition par l’Observatoire de la laïcité », 10 avr. 2018, avant les appels de notes n° 74 et 52 ; l’erreur du Conseil d’Etat – relevée page 447 – se trouve aggravée puisqu’il est cette fois affirmé que la CEDH aurait, dès cet arrêt Dogru de 2008, déclaré la loi de 2004 « conforme à l’article 9 de la Convention » européenne ; v. aussi pp. 448, 425, 434, 843 et – à propos de la décision Karaduman également citée, une fois encore prêtée à tort à la Cour –, 441-442).

Cité à de nombreuses reprises dans la première intervention du vice-président du Conseil d’Etat, Jean Baubérot l’est encore plus dans ma thèse, par exemple page 344 avec un rappel proche de celui employé pour titrer ce billet (à propos des cantines, abordées pp. 11-12 par Gilles Clavreul et dans son § 25 par Selim Degirmenci) ; cet intitulé est en réalité inspiré par une tribune d’un autre ancien membre de la Commission Stasi, Patrick Weil, publiée dans Le Monde de ce jour, page 19 : « La laïcité, c’est d’abord la liberté de conscience ».

En 2006, la Commission Machelon affirmait que c’était « d’abord (…) la liberté religieuse » (citée p. 369). Commençant par une référence à la « laïcité dite « ouverte » » et se terminant par une autre – moins attendue –, à « un droit naturel », le texte de l’historien et politologue se présente comme une réaction – dans un style assez nerveux – fondée sur « une lecture précise et informée de la loi de 1905 » ; destiné à « faire prévaloir partout cette liberté de conscience, l’article 31 » est mis en avant (v. déjà, implicitement l’entretien accordé par Patrick Weil à Stéphane Bou et Lucas Bretonnier, « Il y a un abîme de méconnaissance sur la laïcité », Marianne 2 mars 2018, n° 1094, pp. 38, 39 et 40 : « M. Clavreul ne connaît pas cette disposition de la loi de 1905, pas plus que les ministres qu’il a servis. Ils n’ont donc jamais songé à la faire appliquer »).

Cette liberté au sens de la loi de 1905, d’une part, prévaut-elle vraiment « partout » ? Outre ma page 476 où je présente cet article, je renvoie surtout à mes développements pp. 483 et s. Il est montré comment cette liberté a été redéfinie en 2004 (terme qui conduit aussi à mes pp. 618 et 1211, respectivement dans la conclusion de ma première partie et non loin de celle de la seconde, en évoquant un rendez-vous manqué du droit à l’éducation et du principe de laïcité, dès 1992). Des acteurs ont permis ce retournement (parmi eux, un certain… Patrick Weil ; v. not. pp. 485, 490 et 564), accepté avec beaucoup de facilité par le Conseil d’Etat (pp. 442 à 444, avec une citation de Pierre-Henri Prélot, « Définir juridiquement la laïcité », in Gérard Gonzalez (dir.), Laïcité, liberté de religion et Convention européenne des droits de l’homme, Bruylant, 2006, p. 121, spéc. p. 124)

D’autre part, puisque le principe de laïcité est depuis lors, en droit et « d’abord », un motif de restriction de la liberté de conscience, qu’en est-il ensuite ? Certes, il reste possible de s’en tenir à la justification admise par les juridictions, françaises et européennes, selon laquelle ces restrictions sont commandées par la liberté (de conscience) d’autrui. Mais s’y intéresser à partir d’autres droits et libertés amènent à renverser la perspective : exclure un.e élève de l’école, c’est d’abord porter atteinte à son droit à l’éducation (v. mon introduction p. 26 ; ce droit de l’enfant peut justifier la restriction de la liberté religieuse de ses parents : v. ainsi ma page 1208, à partir de la jurisprudence de la CEDH, étudiée pp. 821 et s.).

De la même manière, empêcher une femme de travailler avec un foulard mériterait d’être analysé comme une ingérence dans son « droit d’obtenir un emploi » (alinéa 5 du préambule de la Constitution de 1946 ; à propos de l’alinéa 13, v. mon portrait d’André Philip in fine) ou « de travailler et d’exercer une profession librement choisie ou acceptée », avant d’être considérée comme une atteinte à sa liberté « de pensée, de conscience et de religion » (articles 15 et 10 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, à propos de laquelle v. ma note de bas de page 975, n° 2137, concernant les arrêts rendus par la Cour de justice le 14 mars 2017).

Publié cette fois dans une revue spécialisée, un autre texte se rapproche de la tribune précitée par leur prétention commune affichée : clarifier les choses, sans y parvenir dès qu’il est question de l’école (publique, celle privée – essentiellement catholique – faisant le plus souvent l’objet d’un silence pudique ; v. mes conclusions de chapitres précitées, pp. 521 à 523 et 609-610). Il s’agit d’un entretien avec Jean-Eric Schoettl, « La laïcité en questions », Constitutions 2017 pp. 19 et s. (n° 1, 24 mai 2017, soit l’été dernier, avec in fine la critique de son « invocation brouillonne, parfois même dans des enceintes réputées sérieuses »).

Il y évoque les « tenants d’une laïcité dite « ouverte » [procédant à un] retournement de sens de la loi [qui] contredit l’esprit d’un texte dont l’objet est de régler les rapports entre la République et les cultes non en instituant des « droits créances » dans le chef des croyants ». Sur ce point, je ne suis pas en désaccord fondamental mais je n’emploie pas et plus, pour ma part, ces expressions qui relèvent du discours sur le droit et m’apparaissent piégées.

Il écrit que « la loi de 2004 interdisant le voile à l’école ne semble encourir de foudre d’aucune Cour suprême, nationale ou supranationale » (pas plus qu’un éventuel « port obligatoire d’un uniforme scolaire », précise-t-il plus loin, avant de défendre à nouveau cette prétendue solution in fine, laquelle réapparaît périodiquement depuis 1989 : v. ma page 511) ; et de terminer en évoquant « le tracé d’une « ligne rouge » aisée à comprendre, simple à contrôler et effectivement sanctionnée (prohibition de la dissimulation du visage dans l’espace public, interdiction des signes religieux à l’école) » ; comme si les bandanas et les jupes longues étaient incontestablement des « signes religieux »… (v. pp. 452 et s.).

S’il se réfère à deux reprises à la « barrière des droits », la jurisprudence de la Cour n’est envisagée que par rapport à « l’article 9 de la Convention ». Au-delà du « noyau juridique, si dense soit-il », existerait un « pacte de non ostentation » (ou « de discrétion »). Il précise qu’il a en tête, si l’on peut dire, le « niqab » (donc pas « le seul port du voile (s’il demeure discret) », pour reprendre une formule qu’il emploie plus loin, pour envisager une solution à propos des sorties scolaires). Et d’évoquer la jurisprudence relative au « burkini », la plus récente étant européenne et scolaire (CEDH, 10 janv. 2017, Osmanoğlu et Kocabaş c. Suisse, n° 29086/12 ; v. mes pp. 1209-1210).

A propos des crèches de Noël, il décèle « une casuistique subtile, comme dans la jurisprudence sur le voile à l’école à la fin du siècle dernier » ; également évoquée au terme de l’entretien, elle l’était à mon avis bien moins (même si elle avait aussi ses défauts ; l’un d’entre eux est précisément de n’avoir été fondée que sur la liberté de conscience, et non sur le droit à l’éducation : v. supra). Avec l’auteur et plus encore au regard de décisions plus récentes (v. ce billet), il convient aussi de « se demander si le Conseil d’Etat n’aurait pas mieux fait d’appliquer strictement les termes clairs de l’article 28 de la loi de 1905 ».

Ajouts au 30 mai 2018, à propos de la « première mouture » du « nouveau [sic] » guide de la laïcité à l’école, consultée par Mattea Battaglia et Luc Cédelle pour Le Monde.fr ; v. aussi Marie-Estelle Pech, « Un nouveau guide offensif de la laïcité pour les établissements scolaires », Le Figaro.fr) ; outre les pages de ma thèse signalées supra, je signale le reportage d’Annie Kahn, publié le même jour dans l’édition papier, p. 22 : relatif aux « voyages scolaires » à Auschwitz, il précise à propos d’une des « mères d’élèves » accompagnatrices qu’elle est « voilée », ce qui donne l’occasion de renvoyer à ce billet.

Dans un entretien publié la veille (L’Express.fr 29 mai 2018), Jean-Michel Blanquer « parle cash » : « La laïcité est la laïcité »… Interrogé sur la « multiplication des écoles confessionnelles catholiques, juives, musulmanes », il répond que « la France a plusieurs principes constitutionnels à considérer, dont la liberté d’enseignement » (v. mon chapitre 3, pp. 525 et s., spéc. 562 à 570 et 575 à 588 ; pour contextualiser et revenir sur la constitutionnalisation de cette liberté, pp. 201 et s., spéc. 258 à 273).

Ajout au 28 juillet 2018, avec ce billet, en réaction (délibérément retardée) à François Cormier-Bouligeon, « Faire vivre la liberté de conscience », L’express.fr 16 mai 2018, le député du Cher ayant précisé sa place dans l’hémicycle : « le siège n° 300 qui est celui que Jean Zay a occupé ».

Ajout au 26 août 2018, pour renvoyer à mon billet sur la position des quasi-juridictions onusiennes, qui raisonnent en droit(s).

Ajout au 30 septembre 2018 : Dominique Schnapper, dans un entretien avec Joan W. Scott (propos recueillis par Anne Chemin, sous le titre « Laïcité, de la théorie à la pratique ») publié hier dans Le Monde Idées, affirme que « si les jeunes filles n’ont pas le droit de porter un voile au collège, c’est parce qu’elles sont mineures et qu’elles doivent être émancipées de toute pression » ; à propos du refus de borner l’application de la loi pour les personnes majeures, ainsi que de la rhétorique émancipatrice, v. respectivement pp. 461 à 462 et 493-494

Ajouts au 15 octobre 2018, d’abord à propos d’un autre mot piégé (employé à plusieurs reprises par Jean-Eric Schoettl dans l’entretien précité, entre mille exemples), communautarisme : « C’est en 2005, à l’issue d’une année dominée par la polémique sur le « voile à l’école », puis par celle sur l’« œuvre positive » de la tutelle coloniale, que le terme s’impose dans le débat public » (Sylvie Tissot, « Qui a peur du communautarisme ? », La cassure. L’état du monde 2013, La Découverte, reproduit sur lmsi.net 23 mars 2016).

Un ouvrage s’est ajouté récemment à celui de Fabrice Dhume (Communautarisme. Enquête sur une chimère du nationalisme français, Demopolis, 2016 ; dans ma thèse, je cite son article de 2010, en ligne) ; Marwan Mohammed et Julien Talpin ont annoncé sa publication dans un texte intitulé « Communautarisme ? – Banalité de l’entre-soi et stigmatisation des minorités », AOC 19-20 sept. 2018 : « du fait de l’explosion de son usage ces dernières années il mérite d’être à la fois déconstruit et analysé » par des « travaux sociologiques – tels ceux de Patrick Simon, Bruno Cousin et Jules Naudet dans l’ouvrage », à paraître aux PUF. Il est informé des sciences sociales s’intéressant aux « mouvements issus de groupes minorisés » ; elles enseignent qu’ils « visent d’abord l’égalité des droits et de traitements, davantage que la reconnaissance d’un quelconque particularisme ou des droits spécifiques ».

Eric Fassin affirme dans le même sens : « En France, dès que les minorités se font ­entendre, on les taxe de communautarisme ; aux Etats-Unis, on se récrie : « politique identitaire ». Mais pourquoi l’égalité demandée par des minorités ne serait-elle pas universaliste ? (…) Ce ne sont pas les revendications des minorités qui fragmentent la société ; c’est leur relégation » (Le Monde 2 oct., p. 22 ; entretien croisé avec Mark Lilla, par Marc-Olivier Bherer).

Le numéro 4 de la Revue française de droit administratif comprend la chronique d’Henri Labayle et Frédéric Sudre (« Jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme et droit administratif », RFDA 2018, pp. 697 et s.) ; évoquée supra, l’affaire de « burkini » Osmanoğlu et Kocabaş contre Suisse est présentée comme relative à la « Liberté de pensée, de conscience et de religion (art. 9) », ainsi que comme propre à satisfaire « ceux que les développements du communautarisme religieux préoccupent »… (v. là aussi mes pp. 1209-1210).

Un dossier intitulé « Situations de la laïcité » est aussi publié dans ce numéro de la RFDA, pp. 613 et s. Mathilde Philip-Gay écrit : « Entre 1989 et 2004, en dépit de la cohérence de l’avis du Conseil d’État, les chefs d’établissement ont rencontré des difficultés d’interprétation de l’ostentatoire » ; si « le législateur a préféré le critère de l’ostensible » qui, selon elle, « facilitait le respect de l’article 9 de la Convention », elle propose l’« abandon explicite de toute référence à l’ostentatoire dans le contentieux administratif », en particulier « pour évaluer les signes placés par des personnes morales de droit public » (« L’ostentatoire dans l’application du principe de laïcité », p. 613 ; je souligne). Ils sont l’objet de l’étude qui suit (Mathilde Heitzmann-Patin, « Entre crèches et croix : à la recherche d’une cohérence dans l’application de la loi de 1905 », p. 624) ; la contribution de Victor Guset (« Les aumôniers entre les Églises et l’État », p. 639), si elle s’intéresse surtout à l’actualité de la question en milieux pénitentiaire, hospitalier et militaire, me donne l’occasion de renvoyer à mes développements sur les aumôneries dans l’enseignement du second degré, à partir de l’article 2 alinéa 2 de la loi du 9 décembre 1905 (pp. 334 et s.).

Une autre revue spécialisée contient un texte de Michel Borgetto, « Territoires disputés de la laïcité », RDSS 2018, p. 750, recensant l’ouvrage de Gwenaële Calvès, 44 questions (plus ou moins) épineuses (PUF) ; parmi celles appelant « une réponse ferme et sans ambiguïté [et] par exemple, est-il précisé, arguments à l’appui, (…) de la nourriture confessionnelle peut être proposée aux jeunes sous mesure judiciaire » dans un centre éducatif fermé.

Ensuite, dans le prolongement de son entretien du 29 mai (v. supra), Jean-Michel Blanquer a indiqué jeudi dernier qu’en matière de laïcité, « 402 cas ont été traités, entre avril et juin, par les équipes dédiées des rectorats » (cité par Mattea Battaglia, « Quand l’éducation nationale se confronte aux atteintes à la laïcité », Ibid. 13 oct., p. 10) ; « des tenues vestimentaires qui posent question », ainsi commence l’énumération des « atteintes » mentionnées par le ministre, selon la journaliste (pour s’en tenir à commenter ce seul point, qui suffit à attester des bégaiements de l’institution, v. mes pp. 458-459).

Enfin, dans une chronique sous un arrêt récent (v. ce billet, avec in fine une première réaction à ce texte publié lundi dernier à l’AJDA), Charline Nicolas et Yannick Faure tiennent à « rappeler que l’histoire de la laïcité n’est pas seulement une histoire de l’Etat et des religions, mais une histoire de la liberté de conscience » (p. 1884, spéc. 1887) ; les responsables du centre de recherches et de diffusion juridiques du Conseil d’Etat croient alors pouvoir s’appuyer sur l’une des contributions à son Rapport public 2004, intitulée « Pour une véritable culture laïque », p. 336.

Au-delà de l’erreur de pagination, Emile Poulat n’est plus là pour réagir ; s’il affirmait effectivement que « la question laïque ne se réduit pas à la question religieuse », c’était après avoir déploré « une inculture laïque généralisée qui va de pair avec une inculture religieuse souvent dénoncée » (p. 445, spéc. pp. 447 et 446). Plus loin, surtout, il ajoutait : « Notre expression « liberté de conscience » est fortement codée et susceptible de bien des sens » ; « ce qui fait la substance de notre laïcité : un espace public ouvert à tous, sans exclusion » (p. 450 ; italiques de ce « pionnier dans l’étude de la laïcité », selon la formule de Jean Baubérot. V. les pages précitées, en particulier mes conclusions de chapitres). Page suivante, il terminait en renvoyant à son ouvrage Notre laïcité publique (v. mon introduction, p. 45 ; v. aussi la note de bas de page 21, n° 29).